Bauprozessrecht: Strategisch geschickt und vorausschauend agieren

Die Palette möglicher Prozesse rund ums Bauen ist breit. Dementsprechend hoch ist auch das Fehlerpotenzial. Falsch gewählte Verfahrensarten, Fristversäumnisse oder ungenügende Beweissicherung erhöhen das Verlust - und Kostenrisiko. Eine gute Vorbereitung hilft.

Nach wie vor wird in der Schweiz viel gebaut. Die neusten Statistiken zeigen, dass sich vor allem in der Deutschschweiz nach dem Boom besonders im öffentlichen Hoch-und Tiefbau in den vergangenen Jahren und einer anschliessenden Abflachung die Anzahl der Baugesuche und Bausummen tendenziell stabil entwickeln. Dieser positiven Entwicklung konnte auch die momentane Corona-Krise keinen entscheidenden Abbruch bringen.

Wo viel gebaut wird, unterlaufen auch Fehler, sei es bei der Planung und Abwicklung wie auch bei der Ausführung der Bauvorhaben. Nicht selten landen diese Unstimmigkeiten zwischen Bauherrn, Planern, ausführenden Unternehmen oder Anrainern vor Gericht. Dies verursacht nicht nur Kosten und gefährdet den pünktlichen Bauablauf, sondern es ist zeitaufwendig und nervenaufreibend.

Öffentlicher oder ziviler Bauprozess

«Als erstes ist vor der Prozesseinleitung zu prüfen, ob ein öffentlichen Bauprozess zur Erreichung der Ziele möglich ist, da dieser oft weniger aufwändig und kostspielig als der zivile Bauprozess ist», betont Silvia Eggenschwiler Suppan. Die Fachanwältin für Bau- und Immobilienrecht kennt die vielen Tücken des öffentlichen und zivilen Bauprozesses. Sie berät nicht nur Klienten sondern leitet auch Workshops zum Bauprozessrecht für Vertreter von Unternehmen und der öffentlichen Hand.

Wird ein öffentlicher Bauprozess eröffnet, werden automatisch die Behörden involviert, da Allgemeininteresse tangiert wird. Auf Bundesebene ist die hauptsächliche Rechtsgrundlage das Raumplanungsgesetz (RPG), in den Kantonen das jeweilige Baugesetz, so um Beispiel im Kanton Zürich das sogenannte PBG. Dabei handelt es sich um zwingendes Recht, welches nicht unter den Parteien verhandelbar ist.

Der betroffene Bürger steht im Unterordnungsverhältnis zum Staat, die Behörden oder Gerichte untersuchen den Sachverhalt von Amtes wegen. Ein öffentlicher Bauprozesses findet unter anderem statt, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften, insbesondere Abstandsvorschriften, Immissionsgrenzwerte oder Ähnliches verletzt werden. Auch Enteignungsverfahren oder Einsprachen bezüglich Gestaltungs- und Quartierpläne werden im öffentlichen Bauprozess entschieden.

Zivile Bauprozesse regeln das Rechtsverhältnis zwischen privaten Parteien. Die Parteien sind untereinander gleich geordnet und die Rechtsverhältnisse grundsätzlich frei verhandelbar. Die Gerichte untersuchen den Sachverhalt nur nach den Vorgaben der streitenden Parteien.

Die Hauptrechtsgrundlage ist das Schweizerische Zivilgesetzbuch (ZGB) und das Schweizerische Obligationenrecht (OR). Verhandelt wird in solchen Zivilprozessen unter anderem über Mängel in der Bauausführung, den Werklohn, insbesondere Bauhandwerkerpfandrechte oder über nachbarrechtliche Streitigkeiten wie Dienstbarkeiten.

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Nicht selten landen Unstimmigkeiten zwischen Bauherrn, Planern, ausführenden Unternehmen oder Anrainern vor Gericht.

Gestritten wird über viele Details

Wer sich im Vorfeld gut absichert, klare Festlegungen trifft und Kontrollen durchführt, hat zwar anfangs mehr bürokratischen Aufwand, wird aber während der Planungs-, Bau- und Betriebsphase weniger Stolpersteine vorfinden. Dies beginnt bereits mit der Vergabe der Arbeiten. Hier wird unter Werkvertrag und Auftrag unterschieden, die verschiedene Ansprüche an die Ausführung und somit auch Haftung stellen.

Der Werkvertrag (Art. 363-379 OR) bezieht sich auf die erfolgreiche Arbeitsleistung des Unternehmers bei der Herstellung, Veränderung oder Erhaltung eines Bauwerkes. Der Auftrag (Art. 394-406 OR) sieht hingegen keinen Leistungserfolg des Auftragnehmers vor, sondern fordert lediglich ein sorgfältiges Wirken des Auftragnehmers. Die SIA-Normen 118 (Werkvertrag) und 102 (Architekturvertrag) müssen im entsprechenden Vertrag für anwendbar erklärt werden, damit sie auch gelten.

Klare Vereinbarungen sind auch bezüglich des Werklohns zu treffen, die aber nicht zwingend schriftlich festgehalten werden müssen. «Aus Beweisgründen sollten sie aber schriftlich im Werkvertrag oder zumindest als schriftliches Einverständnis des Bauherrn auf der Offerte festgehalten werden. Es ist darauf zu achten, dass Pauschal- und Regiepreise dabei nicht vermischt werden», betont die Anwältin.

Wenn die Zahlung ausbleibt

Da der Unternehmer grundsätzlich vorleistungspflichtig ist, empfiehlt sich eine Arbeitsniederlegung grundsätzlich erst, wenn eine Teilrechnung trotz Mahnung unbezahlt bleibt. Zudem sollte der Unternehmer auch noch prüfen, ob ihn nicht eine Konventionalstrafe für verspätete Werkablieferung treffen könnte.

Ist der Bauherr in Zahlungsverzug, ist der Architekt dennoch zur Herausgabe der Pläne und Informationen verpflichtet, da auch für ihn eine grundsätzliche Vorleistungspflicht gilt. Anderenfalls droht Schadenersatz.

«Handwerker, Unternehmer und Lieferanten von Spezialanfertigungen können ein Bauhandwerkpfandrecht auf dem Baugrundstück im Grundbuch eintragen lassen, um ihren ausstehenden Werklohn abzusichern», betont Silvia Eggenschwiler Suppan. Dies muss innerhalb von vier Monaten nach Werkvollendung erfolgen. Dabei ist Vorsicht geboten, da Aufräum- und Mängelbehebungsarbeiten nicht dazu gehören. Zudem können Ingenieure und Architekten dieses Pfandrecht nicht in Anspruch nehmen.

Laut Art. 128 Abs. 3 des Obligationsenrechts (OR) verjähren Forderungen aus Handwerksarbeit nach fünf Jahren. Dazu zählen manuelle Arbeiten mit oder ohne Werkzeug, wobei die geistige Komponente im Hintergrund stehen sollte, wie dies zum Beispiel bei Maler-, Schreiner- oder Spenglerarbeiten der Fall ist. Für alle übrigen Forderungen beträgt gemäss Art. 127 OR die Verjährungsfrist zehn Jahre, worunter insbesondere der Werklohn des GU und TU sowie die Honorare der Architekten und Ingenieure zu subsumieren sind.

Baumängel rechtzeitig anzeigen

Um zu seinem Recht zu kommen und den Unternehmer zur Verantwortung zu ziehen, ist eine Mängelrüge nötig. «In dieser soll der Mangel möglichst genau beschrieben und der betreffende Unternehmer zur Nachbesserung innert einer angemessenen Frist aufgefordert werden. Zudem ist aus Beweisgründen zu empfehlen, die Mängelrüge per Einschreiben zu versenden. Gemäss Art. 367 OR ist der Mangel sofort, das heisst in der Regel innert sieben Tagen nach dessen Entdeckung zu rügen», erklärt die Anwältin.

Ist zwischen den Parteien die SIA-Norm 118 vereinbart worden, gilt jedoch eine zweijährige Rügefrist ab Abnahme des Werks (Art. 172 SIA-Norm 118). Offensichtliche Mängel müssen allerdings bereits bei der Abnahme protokolliert werden, ansonsten wird auf deren Behebung stillschweigend verzichtet (Art. 163 SIA-Norm 118). Zudem haftet der Bauherr für die Vergrösserung des Schadens, welche auf eine späte Mängelrüge zurückzuführen ist (Art. 173 Abs. 2 SIA-Norm 118).

Gemäss Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 steht dem Unternehmer ein Nachbesserungsrecht zu. Erst wenn er dieses Recht nicht innert angemessener Frist wahrnimmt, kann der Bauherr entweder den Mangel auf Kosten des säumigen Unternehmers durch einen Dritten nachbessern lassen (sogenannte Ersatzvornahme), eine Minderung des Werklohnes verlangen oder bei sehr gravierenden Mängeln vom Vertrag zurücktreten, womit ihm gegen Rückgabe des Werkes, was für den Unternehmer allerdings nicht mit unverhältnismässigen Nachteilen verbunden sein darf, sämtliche Zahlungen zurückerstattet werden (sogenannte Wandelung).

Ist die SIA-Norm 118 zwischen den Parteien nicht vereinbart worden, stehen diese alternativen Rechte dem Bauherrn sofort zu, das heisst ohne vorherige Gewährung eines vorgängigen Nachbesserungsrechts an den Unternehmer. Bei Verschulden des Unternehmers muss dieser dem Bauherrn auch den sogenannten Mangelfolgeschaden zum Beispiel in Form eines Mietzinsausfalls oder vorprozessualen Anwaltskosten ersetzen.

Grundsätzlich verjähren die Mängelrechte bei unbeweglichen Bauwerken innert fünf Jahren nach der Abnahme (Art. 371 OR und Art. 180 Abs. 1 SIA Norm 118), im Falle einer absichtlichen Täuschung innert zehn Jahren (Art. 371 Abs. 3 i.V.m. Art. 210 Abs. 6 OR und Art. 180 Abs. 2 SIA Norm 118).

Die Verjährungsfrist wird durch Anerkennung des Mangels durch den Unternehmer, Betreibung, Schlichtungsgesuch, Klage, Einrede vor Gericht oder Verjährungseinredeverzicht des Unternehmers unterbrochen.

* Silvia Eggenschwiler Suppan, lic. iur., Fachanwältin SAV Bau- und Immobilienrecht, ist als Partnerin bei Kull Ruzek Eggenschwiler Rechtsanwälte in Zürich tätig.